大阪高等裁判所 昭和４０年（ネ）１２５１号 判決 1966年4月28日
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実
控訴代理人は「原判決を取消す。被控訴人の請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。」との判決を求め、被控訴代理人は主文同旨の判決を求めた。
当事者双方の事実上の主張、証拠の提出援用認否は
控訴代理人において、被控訴人主張の抹消登記は、丸居源治司法書士が被控訴人の代理人として、抵当権目的物件全部につき抹消登記を為す意思でその登記申請をしたものであつて、登記申請の意思表示自体には何等錯誤なく、たとえ本人の意思との間に錯誤があつたとしてもそれは登記申請そのものの有効性に影響がない。従つて被控訴人はすでに抹消された抵当権の順位を主張できない。また、控訴人が本件物件を時価より遥かに高額な代金一〇〇万円で競落したのは、これにより自己が第二順位の配当権利者（被控訴人はこれに後れる権利者）として配当金五六〇、七四五円を取得できると信じたによるもので、もし被控訴人が控訴人より先順位で配当を受け得るものとして配当表が更正されるものとすれば、控訴人は右物件を競落する意思を有していなかつたものであつて、右競落は錯誤に基くものであるから無効であり、本件配当表も無効となるから、これに対する異議も無効で却下せらるべきである。仮りにそうでないとしても、被控訴人の抵当権の被担保債権は月五分の高利息であり、債務者秋田哲治郎は約一年間利息を支払つたから、そのうち利息制限法超過部分を元本五〇円に充当すれば、右元本債権は大半弁済されたことになり、これにより抵当権はすでに消滅したから、配当異議の根拠とならない、と述べ、
被控訴代理人において、右控訴人の主張はいずれも時機に遅れた抗弁であるから却下せらるべきである。控訴人主張の競落についての錯誤の存在は否認する。控訴人は、被控訴人が控訴人及び秋田に対し抵当権設定登記の回復登記手続及びその承諾の請求訴訟を提起し、第一審で勝訴判決を受けた時（昭和三八年九月三〇日）の後である昭和三九年二月二〇日に本件物件の競落許可決定を受けたものであるから、被控訴人が控訴人より先順位者であることを当然知るべかりし者であつたに拘らず、敢て危険を冒し、右判決の確定を待たずして競落したものであるから、今更錯誤の主張をすることは許されない。本件抵当権の被担保債権がすでに弁済せられたとの事実は否認する、と述べたほか
原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
理由
当裁判所は被控訴人の請求を正当と認めるものであつて、その理由は原判決理由説示に左記の点を附加、訂正するほか、原判決理由と同一であるから、これを引用する。
（イ） 登記申請代理人には錯誤は存しないとの控訴人の主張について、
被控訴人の主張の錯誤は、必ずしも抹消登記手続申請の代理人となつた司法書士丸居源治の申請行為自体に内在する錯誤を言うものではなく、被控訴人の抹消登記の意思と丸居の申請行為従つてその結果たる登記の実現との間に錯誤があつたことを指称するものと解すべきところ、前段認定事実（原判決引用部分）によれば被控訴人は山林について抹消登記の意思を有していたが、本件物件については抹消登記の意思はなく、また抹消登記の原因たる物権変動も存在しなかつたことが明白であるから、公示行為たる抹消登記のみが誤つて実現せられても、右登記は登記原因を欠く点において明らかに無効であり、物権変動公示の効力を有しないものであつて、被控訴人の主張はかかる登記の無効の主張に外ならぬものというべきである。そうすれば、登記申請代理人の意思自体に錯誤の存しないことを理由に、本件抹消登記の無効を争う控訴人の右主張は理由がない。
（ロ） 本件物件の競落が錯誤により無効であるとの控訴人の主張について、
競落代金より何人が如何なる順位で配当を受けられるかは、競売の目的物、競売条件等競売の成否に関する事項とは無関係の事柄であつて、これに関する競買人（競落人）の意思は、時に単なる競買の動機を為すに過ぎないものと解するを相当とするから、右の点についての錯誤があつたとしてもそれは動機の錯誤であつて、競買（競落）を無効ならしめるものではない、よつて右控訴人の主張も採用できない。
（ハ） 本件物件の抵当権がすでに消滅すみであるとの控訴人の抗弁について、
右抵当権の債務者秋田哲治郎がその借受債務元金五〇万円に対して如何程の利息金を支払い、そのうち利息制限法超過部分が如何程元本の弁済として繰入れらるべきかについては控訴人には具体的に主張するところがないのみならず、右元本債権の大半の弁済を主張するのみで、全部消滅を主張するところがないから、抵当権不可分の原則により、直ちに抵当権の消滅は認められない。よつて右控訴人の抗弁も理由がない（なお、以上三点について被控訴人は時機に遅れた抗弁として却下を求めるが、右主張は理由なく採用しない）。
（二） 未登記又は抹消された抵当権は、理由の如何を問わず登記ある抵当権より順位が遅れるものとする控訴人の主張について、一旦正当に登記され、対抗力を生じた物権変動につき、右登記が登記権利者の意思に基かず又は他人により不法に抹消された如き場合は、一旦生じた対抗力は失われないから、かかる場合は登記の外見的不存在にも拘らず対抗力を主張し得べく、従つて場合により現存登記より優先する順位を主張できるから、控訴人の右主張も理由がない。
そうすると、被控訴人の請求を認容した原判決は正当で控訴は理由なく棄却を免れないから、訴訟費用につき民事訴訟法第八九条を適用して主文の通り判決する。